Dictamen Nº 6/1986

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Asesoría Letrada

25 de Abril de 1986

DATOS DE PUBLICACIÓN

Boletín AFIP-DGA Nº 391, 01 de Julio de 1986, página 61

contraer TEMA

AHORRO OBLIGATORIO-EXENCIONES IMPOSITIVAS:IMPROCEDENCIA-CONCURSO PREVENTIVO -ACUERDO PREVENTIVO-HOMOLOGACION DEL ACUERDO PREVENTIVO-CAPACIDAD DE AHORRO -INCONSTITUCIONALIDAD-EMPRESA

SUMARIO

Los concursos con acuerdo preventivo homologado son responsables del cumplimiento de la Ley N° 23.256, salvo que demuestren la disminución o pérdida de su capacidad de ahorro mediante los mecanismos que la propia ley establece.

El estado concursal no puede funcionar como causal de exención de las obligaciones que leyes posteriores a la homologación del acuerdo pongan en cabeza de la concordante y sin perjuicio de que ésta pueda solicitar su exclusión del régimen probando su incapacidad de ahorro, en la forma prevista por la Ley. La disminución o pérdida de la capacidad de ahorro puede ser probada en la forma que la Ley y su reglamentación establecen.

La situación jurídica procesal de la empresa no puede funcionar como causal legítima de exención.

Tampoco la Ley N° 23.256 vulnera los regímenes promocionales ya que el aporte excepcional que aquella crea no guarda ninguna vinculación con los beneficios derivados de los regímenes de promoción.

La Ley N° 23.256 no tiene efectos retroactivos por cuanto las presunciones relativas al año 1984 constituyen tan sólo una manera de medir, es decir un parámetro que no vulnera los derechos adquiridos ni el derecho de propiedad.

El ahorro obligatorio es una contribución extraordinaria que al ser oportunamente devuelta al ahorrista le confiere el carácter de un verdadero empréstito forzoso.

 

TEXTO

I.- La Zona … ha solicitado que esa Dirección se expida respecto del planteo de inconstitucionalidad formulado por la empresa, cuyo concurso preventivo tramita por ante el Juzgado Civil y Comercial…

A raíz de ello, esta Asesoría remitió las actuaciones correspondientes a Zona … recabando distintas informaciones, no habiendo recibido respuesta hasta la fecha.

Posteriormente se recibió en esta Asesoría una cédula librada en los autos mencionados, mediante la cual se corre traslado al Fisco Nacional (Dirección General Impositiva) del citado planteo.

Al respecto y para un mejor ordenamiento del tema en discusión, cabe enumerar los puntos principales de la presentación efectuada por la concursada, las que pueden resumirse del siguiente modo:

1) Sostiene que el juez del concurso es competente para decidir acerca de la inconstitucionalidad planteada. –

2) Alega que el régimen establecido por la Ley N° 23.256 no crea un impuesto. sino que dispone una «requisición estatal de dinero» que como tal resulta violatoria del artículo 4° de la Constitución Nacional.

Dicho régimen, agrega, no participa tampoco de las características del empréstito forzoso que como forma atípica de la requisición no encuentra fundamento ni en la letra ni en el sistema económico de la Constitución. Empero, en aquellos supuestos en que la doctrina confiere apoyo axiológico al empréstito forzoso (entendido como requisición transitoria de dinero) debe estar destinado a satisfacer excepcionales urgencias bélicas o cuando se juegue la vida misma del Estado…».

En el caso de la Ley N° 23.256. la concursada sostiene que la misma carece de dicho sustento tratándose tan solo de un recurso fiscal más, para allegar fondos a la Tesorería. no existiendo las mínimas razones de urgencia o necesidad a que alude el artículo 4° de la Constitución así como tampoco se destinan los fondos recaudados a Inversiones en obras públicas.

3) Sostiene además la concursada que existe exceso en la reglamentación de la Ley N° 23.256, con violación de los artículos 16, 17, 28 y 33 de la Constitución.

4) Expresa igualmente que al prever la ley la devolución del capital requerido con la compensación de un bajo interés sin mencionar ningún tipo de actualización, se viola el artículo 17 de la Constitución, argumentando que éste no es un agravio conjetural», ya que el Decreto N° 2.073/85, incurriendo nuevamente en exceso en la reglamentación de su artículo 14, establece mediante dicho interés «alguna suerte de reconocimiento de un posible deterioro de la moneda».

Por otra parte sostiene que para el caso de cumplimiento tardío o incumplimiento por parte de los sujetos obligados al ingreso del ahorro, se previó la aplicación de fuertes intereses resarcitorios y de la actualización prevista en el artículo 115 de la Ley N° 11.683, texto ordenado en 1978 y sus modificaciones, pero cuando el particular se acoja al régimen de pago en dos cuotas, la segunda devengará -según el artículo 21 del Decreto Reglamentario- un 5 % de interés mensual.

Este dispar tratamiento, alega la empresa para las obligaciones recíprocas que crea el régimen de la Ley N° 23.256 viola la garantía de la igualdad consagrada por el artículo 16 de la Constitución, además del artículo 17 arriba citado.

5) También quedaría vulnerado, según la recurrente, el citado artículo 16, conforme la regla de la razonabilidad de la reglamentación de los preceptos constitucionales, con el diferente tratamiento que dispensa la Ley N° 23.256 a las empresas públicas y privadas.

Asimismo, invoca como desigualdad violatoria del artículo 16 de la Constitución, la exclusión en el cálculo de la base imponible para el ahorro obligatorio conforme a la Ley del Impuesto sobre los Capitales, por imperio de lo dispuesto en esta última ley, de los bienes que las empresas posean en el exterior.

6) La concursada alega también que el régimen impugnado viola no sólo los artículos 4°. y 67, inciso 3 de la Constitución Nacional, sino también la llamada «garantía innominada» establecida en los artículos 14, 28, 33 y como consecuencia los artículos 16 y 17 de la Ley Fundamental. Ello por presumir capacidad contributiva en una persona jurídica de existencia ideal que se halla concursada y con un concordato homologado judicialmente.

7) Al analizar los artículos 7°,11 y 17 de la Ley N° 23.256 y los artículos 3°, 10, 11 y 13 del Decreto N° 2.073/85, la concursada sostiene que el texto legal contiene una «presunción» de capacidad contributiva, al tiempo que el Decreto Reglamentario establece lisa y llanamente una «decisión» acerca de la existencia de dicha capacidad.

8) En el mismo orden de ideas, la empresa alega que los artículos 4° a 9° del Decreto Reglamentario contienen un aparente beneficio para el ahorrista ya que se sigue considerando existente la capacidad contributiva.

9) Agrega luego la empresa que, cuando la Ley de Ahorro Obligatorio sostiene que la pérdida de la capacidad contributiva significará el reconocimiento de la inexistencia de capacidad contributiva en cabeza del sujeto pasivo de existencia ideal, limita aquella exclusión definitiva a una pérdida Superior al 60 % del capital de la empresa correspondiente al ejercicio fiscal 1984, ocurrida en los períodos anuales 1985 o 1986.

Con relación a estas disposiciones, la empresa sostiene que un concurso preventivo no puede entrar en las previsiones del sistema impugnado, porque su «capacidad contributiva» sólo alcanza para cumplir con el régimen jurídico especial bajo el cual funciona,

En consecuencia, alega que el pago del ahorro obligatorio le acarrearía inexorablemente la declaración de quiebra por incumplimiento del acuerdo homologado y que en tal caso se daría la paradójica situación de que podría invocar el artículo 4° inciso c) punto 1 de la Ley de Ahorro, para solicitar su exclusión del régimen por su condición de fallida.

Con ello se afectaría una vez más, sostiene, la garantía de la razonabilidad constitucional.

10) Alega además que no puede haber empréstito ni otra operación de crédito valederos para nuestro ordenamiento jurídico sin emisión de títulos justificativos o representativos de su valor.

En tal sentido no podría serlo el instrumento creado por el artículo 18 del Decreto N° 2.073/85 ya que éste operaría como instrumento de crédito, no cotizaría en la bolsa como titulo de la deuda pública de la Nación y no sería transferible al exterior. Los caracteres del mismo dependerían de lo que resuelva a posteriori un organismo inferior de la Administración Central, cual es la Secretaría de Estado de Hacienda, con lo que se configura la violación de los artículos 4° y 17 de la Constitución.

11) También se agravia en cuanto se excluye del cálculo de la base imponible los quebrantos habidos en el período de 1984, sin actuar de igual modo por vía reglamentaria respecto al ajuste por inflación.

12) La empresa sostiene también que se vulneran regímenes promocionales cuyas ventajas quedarían notoriamente disminuidas, con desmedro de los derechos adquiridos e incorporados a sus patrimonios por los sujetos pasivos de la relación promocional.

13) La concursada agrega que al establecer, de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 19 de la Ley N° 23.256 y el artículo 15 del Decreto Reglamentario, la pérdida del derecho al reintegro del 50 % del ahorro ingresado en los casos en que el sujeto obligado hubiere incurrido en mora, se cae en la aplicación del principio de la imposición objetiva de la pena, condenada por la jurisprudencia de la Corte Suprema.

14) El régimen de la Ley N° 23.256 tendría, según la empresa, efectos retroactivos ya que el ahorro obligatorio se calcula no sólo sobre sumas que el afectado perciba en el futuro, sino sobre cantidades ya percibidas y que se supone ha invertido y gastado en otros rubros.

15) La concursada sostiene también que el régimen impugnado significa además una doble imposición sobre tributos ya existentes (Impuestos a las Ganancias, sobre los Capitales y sobre el Patrimonio Neto).

16) Agrega luego que la ley en cuestión implica asimismo la quita a las provincias de su coparticipación en lo que pretende recaudarse.

17) Finalmente, la concursada sostiene que el conflicto entre los efectos de un concordato aprobado mediante una decisión judicial firme y con autoridad de cosa juzgada y el régimen de la Ley de Ahorro Obligatorio, debe ser resuelto en favor del primero, porque atiende a razones sustanciales de preservación económica de la empresa y a las garantías que el propio Estado brinde a los acreedores del concurso, entre los cuales se encuentra

II. – Al respecto esta Asesoría opina lo siguiente, con relación a cada uno de los temas arriba enumerados:

1) El artículo 100 de la Constitución Nacional, al referirse a las atribuciones del Poder Judicial, fue reglamentado por la Ley N° 48, la que en sus artículos 2° y 3° enunció las causas que serían de jurisdicción de los jueces federales. Por el artículo 12 de la misma ley se exceptuó de la mencionada jurisdicción a los juicios universales de concurso de acreedores y partición de herencia, aunque se deduzcan en ellos acciones fiscales de la Nación. Dicha excepción fue confirmada por la Ley N° 927, complementaria de la Ley N° 48 (Cfr. Fallos C.S.J. 248:740).

Cabe señalar que la excepción aludida se mantuvo inalterable hasta el presente, por lo que, tanto la doctrina como la jurisprudencia, coinciden en sostener pacíficamente que el fuero de atracción es una institución de orden público en el proceso de quiebra, no así en el concurso preventivo de acreedores, el cual lleva por finalidad evitar las consecuencias de la declaración de quiebras (Cfr. Argeri Saúl -La Quiebra y demás procesos concursales, T.II, pág. 245, Editorial Platense).

En el caso que nos ocupa, la concurrente se encuentra en concurso preventivo, con acuerdo de acreedores homologado judicialmente. Por tanto, de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 66 de la Ley N° 19.551, modificada por la Ley N° 22.917, la deudora ha recuperado la administración de sus bienes, con las restricciones que marcan los artículos 16, referido a la vigilancia de tal administración por parte del Síndico; 17, que establece que «el concursado no puede realizar actos a título gratuito o que importen alterar la situación de los acreedores por causa o título anterior a la presentación» y 18 que sanciona con la ineficacia de pleno derecho a los actos realizados en violación del artículo 17.

Dentro del marco normativo descripto, la concursada debe responder a todas las obligaciones posteriores a la homologación del acuerdo, que la continuación de su giro comercial va creando. No se trata del incapaz o fallido respecto del cual existen toda una serie de prohibiciones o limitaciones a su actividad. A partir de la fecha en que la homologación citada ha quedado firme, la empresa bajo la vigilancia de la Sindicatura, vuelve a operar normalmente porque se entiende que los peligros de la quiebra se han conjurado a través del acuerdo celebrado con sus acreedores

Debe tenerse presente lo expuesto para llegar a la conclusión de que la concursada, como cualquier otro particular (persona física o de existencia ideal) debió haber recurrido a los mecanismos administrativos existentes en la Ley N° 23.256, para demostrar la inexistencia de su capacidad de ahorro, en caso de que así lo creyera procedente.

La circunstancia de que dicha norma no contemple específicamente a los concursos preventivos, se debe a lo que más arriba se señala: una vez recuperada la administración de sus bienes, el concursado debe cumplir con todas las obligaciones posteriores que determina el giro normal de sus negocios. En particular, la obligación que crea la Ley N° 23.256 se funda en la presunción, aunque admite prueba en contrario, de que el ahorrista permanece tanto respecto de su renta cuanto de su capital o patrimonio, en la misma situación del ejercicio fiscal del año 1984 y toma como base la declaración jurada de los Impuestos a las Ganancias, sobre los Capitales y sobre el Patrimonio Neto para dicho ejercicio fiscal (Cfr. artículos 7°, 11 y 14 de la Ley N° 23.256).

Sin embargo, le cabe al ahorrista demostrar que en el ejercicio fiscal 1985 a 1986 no mantiene esa capacidad de ahorro presunta. Para ello, el Decreto Reglamentario N° 2.073/85 facilita la demostración estableciendo los casos en los cuales objetivamente esa capacidad ha decaído (Cfr. artículos 4° y 5° del Decreto citado)

En efecto, dicho artículo 4° en su penúltimo párrafo dispone que quedan excluidos del ahorro con relación al período respectivo «en las condiciones que determine la Dirección General Impositiva».

Igual solución contiene el articulo 5° del Decreto N° 2.073/85.

Ello remite, en consecuencia, al artículo 3° de la Resolución General N° 2.575, dictada por el Organismo en ejercicio de las facultades que le fueron acordadas por los artículos 21 y 23 de la Ley N° 23.256 y 7° de la Ley N° 11.683, texto ordenado en 1978 y sus modificaciones, que dispone: «no corresponde efectuar, salvo que esta Dirección lo requiera en forma expresa, la presentación de los formularios de declaración jurada previstos en artículo 1° de esta Resolución General, cuando con relación al período anual 1985, se verifiquen cualquiera de las siguientes situaciones: a) que se configure la exclusión total de la obligación de ahorro, de acuerdo con lo establecido por los artículos 4° y 5° del Decreto N° 2.073/85; b) que la suma de los ahorros determinados en función de la renta y del patrimonio no supere en su conjunto, la cantidad de cincuenta australes; c) que, a opción del responsable, la obligación de ahorro en función de la renta se cumplimente a través del régimen de retención prevista en el artículo 10 de la presente Resolución General».

Por ello, la concursada como responsable frente a la Ley N° 23.256 pudo demostrar que su capacidad de ahorro no es la presumida por la ley y que ha quedado excluida de la obligación o cuando menos disminuida en su importe por una reducción parcial de dicha capacidad presunta (Cfr. artículo 6°, Decreto N° 2.073/85).

Todo ello a través de un procedimiento administrativo de determinación de la capacidad de ahorro, que se rige por los artículos 24 y 25 de la Ley N° 11683, texto ordenado citado, que garantiza el proceso objetivo y el derecho de defensa en forma amplia y que culmina con las vías recursivas conocidas ante el Tribunal Fiscal de la Nación, de plena jurisdicción o por vía de recursos de reconsideración ante el propio organismo. Este amplio debate y articulación de defensas con la ulterior revisión judicial de los actos de la administración facultan a oponer también aquellas defensas que se vinculan con la constitucionalidad de las normas en discusión.

Por lo expuesto, esta Asesoría opina que la concursada, con acuerdo preventivo homologado, debió como cualquier otro responsable, recurrir a las vías previstas por el régimen que ha creado una obligación posterior a la homologación del acuerdo, para demostrar la disminución o pérdida de su capacidad de ahorro. No hacerlo así, la expone necesariamente a la aplicación de la sanción establecida por el artículo 43 de la Ley N° 11.683, texto ordenado citado, según lo dispuesto por. el artículo 25 de la Ley N° 23.256, con las consecuencias previstas en el artículo 19 de la citada Ley N° 23.256.

De ningún modo es obligatoria la intervención del juez del concurso, por no existir fuero de atracción en el presente caso y la circunstancia de estar en desacuerdo con el régimen creado por la Ley N° 23.256, no la exime de su cumplimiento, aún para demostrar que no están dados los presupuestos básicos legales en su caso particular.

2) Con relación a lo manifestado por la concursada en este punto, esta Asesoría opina que efectivamente la Ley N° 23.256 no crea un impuesto. Se trata de una contribución extraordinaria, cuya naturaleza jurídica es la de un verdadero empréstito forzoso y así lo reconoce la doctrina (Corti, Arístides Horacio: «Algo más sobre ahorro forzoso», «La Ley», 1985 – E – pág. 490; Eidelman, José Rubén «Boletín Económico de la Ley», N° 1, año 1986, pág. 4). Dicha contribución está prevista por la Constitución Nacional en sus artículos 4° y 67, inciso 3. La recurrente sostiene que el régimen creado por la Ley N° 23.256 viola estos dos artículos porque ellos no contemplan expresamente a los empréstitos forzosos y sí sólo a los voluntarios y cita en su apoyo diversos párrafos de la obra de J. B. Alberdi «Sistema Económico y Rentístico de la Confederación».

Al respecto cabe recordar que el artículo 4° de la Constitución contempla entre los recursos con que el Gobierno Federal provee a los gastos de la Nación, a los empréstitos y operaciones de crédito que el Congreso decreta para urgencias de la Nación para empresas de utilidad nacional.

Por su parte el artículo 67, inciso 3°, atribuye al Congreso Nacional la facultad de contraer empréstitos de dinero sobre el crédito de la Nación. No se advierte en esos textos la prohibición de que tales empréstitos sean forzados o voluntarios, por el contrario, siempre será el crédito de la Nación el que responda de la característica esencial que distingue este tipo de operación cual es el compromiso del Estado de reembolsar las sumas que recaudan.

Cabe recordar, en este punto, que históricamente existieron entre 1811 y 1819, veinte empréstitos forzosos decretados por los distintos Gobiernos Provinciales (Cfr. La Deuda Pública Nacional, José García Vizcaino, página 56).

En este sentido puede citarse a J.B. Alberdi, quien en su obra arriba citada dijera: «…el crédito es el único recurso sin precedentes en el sistema colonial y es un recurso introducido en nuestras rentas argentinas, desde la época y por las urgencias de la revolución argentina contra España, como medio extraordinario y como elemento moderno de gobierno y de progreso material…»,

Y con relación al argumento esgrimido de que los empréstitos para ser constitucionales deben destinarse a «excepcionales urgencias bélicas o aquellos casos en que se juegue la vida del Estado», puede recordarse nuevamente a J.B. Alberdí en su obra citada, quien expresara,’ ‘Siendo el crédito público un recurso destinado a urgencias de la Nación para empresas de utilidad nacional, como dice la Constitución, parece que ella hubiera querido considerarlo (al empréstito) como recurso extraordinario, y lo es en cierto modo efectivamente. Pero si se considera que lo hay situación más extraordinaria que la de un país que, como la República Argentina se halla en el caso de consolidar su Gobierno, afianzar su paz interior perturbada hace cuarenta años y con ella el curso de sus adelantos, de dotar su inmenso suelo de una población de verdadera nación independiente, de construir caminos, puentes, muelles, edificios públicos que no tiene, para crear el Tesoro Fiscal por el desarrollo de la riqueza pública, si se considera que nada es más extraordinario que esa situación, que es precisamente la de la República Argentina, se admitirá que el crédito público, aun considerado como recurso extraordinario, entra en el número de los que pone la Constitución Argentina al servicio cotidiano del Gobierno Nacional de ese país».

En igual sentido se pronunció el convencional Gorostiaga cuando dijo en el Congreso Constituyente que sancionó la Constitución Nacional de 1853: «Todo gobierno debe tener poder bastante para dar entero cumplimiento a las obligaciones que se le imponen y de que es responsable. Las rentas son el principal resorte para llenar estos objetos, elementos sin el que la máquina del Estado quedaría paralizada, porque sin la unión y consolidación de rentas, de ciertos intereses y medios, no puede haber en política existencia nacional, y la creación de aquéllos, en relación a las necesidades del país y a sus recursos es una parte esencial de la Constitución» (Cfr. Juan González Calderón, Curso de Derecho Constitucional, pág. 613).

La actualidad de los textos transcriptos permite sostener que la decisión de obtener los recursos necesarios a través de impuestos u otros medios establecidos en la Constitución Nacional y de gastarlos en cierto modo y con determinado destino en su decisión política y que emana de la soberanía del pueblo expresada a través de sus representantes en el Congreso Nacional por lo que ese programa es irrevisible por el Poder Judicial que no puede sustituirse, por sus propias funciones, en decisiones políticas de otros poderes del Estado.

En el caso en análisis, la contribución creada por la Ley N° 23.256, por su carácter coercivo se acercaría a un Impuesto, sin embargo su reintegro con más los intereses devengados en la forma prevista por dicha norma, le otorga definitivamente la naturaleza jurídica del empréstito forzoso, el que, como queda dicho, en nada se aparta de la preceptiva constitucional.

3) Con relación a los agravios de la concursada referidos al irrazonable exceso en la facultad reglamentaria y a la violación de la garantía innominada consagrada por los artículos 14, 16, 17, 28 y 33 de la Constitución Nacional, esta Asesoría estima que no existe violación del artículo 14 citado por cuanto el cumplimiento de la Ley N° 23.256 no podrá impedir a la recurrente trabajar y ejercer toda industria lícita, habida cuenta de los mecanismos que la norma prevé para demostrar la inexistencia de la capacidad de ahorro.

Tampoco existe violación del artículo 16 de la Ley Fundamental por cuanto la ley impugnada aplica el mismo tratamiento a todos los ahorristas que se encuentran en igualdad de condiciones.

No hay violación del artículo 17 de la Constitución desde que la Ley de Ahorro Obligatorio fue dictada por el Congreso Nacional, en ejercicio de sus facultades y las sumas recaudadas serán reembolsadas devengando los mismos intereses mencionados en el artículo 4° de la Ley.

Por las mismas razones arriba expuestas no hay violación del artículo 28 de la Constitución como así tampoco del artículo 33 de la misma, por cuanto, como ya se dijera, la Ley es producto del ejercicio de la soberanía en el Congreso Nacional, y la contribución que crea reviste el carácter de extraordinaria, previéndose su reintegro con los intereses que la misma ley fija.

En cuanto a la razonabilidad de imponer un recurso fiscal más para allegar fondos a la Tesorería, debe señalarse que ello es resorte exclusivo de la política de gobierno, no siendo por tanto materia justiciable.

Pero además, cabe señalar que la Corte Suprema de Justicia ha establecido, si bien con referencia a los tributos, la siguiente doctrina: «la garantía del derecho de propiedad no es óbice para la legitimidad de impuesto alguno, en tanto no sea confiscatorio» (Fallos 258:230) y que «no resultan atendibles los agravios fundados en la sola invocación de que el impuesto impugnado determina una disminución patrimonial» (Fallos: 251:180).

Tal doctrina resulta tanto más atinente al caso que nos ocupa cuanto que en éste se debate la constitucionalidad de una contribución extraordinaria y que, frente a los derechos de los responsables, se encuentran expresamente reconocidos por los artículos 4° y 67 de nuestra Constitución los derechos del Estado Nacional en el sentido de establecer tributos y contraer empréstitos como el que crea la ley N° 23256. que reclama un esfuerzo solidario de aquéllos a quienes obliga.

4) En este punto, la concursada también alega violación del principio de igualdad consagrado en el artículo 16 de la Constitución, además de lesión al artículo 17 de la misma.

Con relación a ello, esta Asesoría, opina que el régimen que establece la Ley N° 23256 no crea un impuesto como ya se ha dicho, sino que se trata de un verdadero empréstito forzoso, es decir, un préstamo de características peculiares, por tiempo determinado, una inversión que será devuelta con los intereses pertinentes. Dicha figura ha tenido por fundamento cumplir con impostergables prestaciones sociales y con obras que apuntalen la inversión y sirvan de base para el crecimiento económico (Cfr. Mensaje N° 1192 del Poder Ejecutivo).

El principio de igualdad se cumple en la medida que se aplica el mismo tratamiento a todos los ahorristas que se encuentren en iguales condiciones. A ello indudablemente apunta el sentido de la norma constitucional y no a la igualdad de las obligaciones recíprocas a que alude la concursada, cuando se refiere a las del ahorrista y las del Estado, ya que, como lo sostienen algunos autores, el empréstito forzoso «es una obligación unilateral de derecho público, un acto de soberanía del Estado» (Cfr. Carlos Eduardo Albacete: «Manual de Finanzas Públicas», citado por el Dr, José Rubén Eidelman, nota citada)

5) La concursada se agravia igualmente por el disímil tratamiento de la Ley N° 23256 con relación a las empresas públicas y privadas y alega que el mismo también viola el artículo 16 de la Constitución Nacional del mismo modo que constituye una lesión al principio de la igualdad, la prescripción legal que excluye los bienes que las empresas poseen en el exterior.

Es evidente que las empresas públicas están obligadas a pagar impuestos, pero una vez más debe recordarse que la ley de ahorro obligatorio no crea un impuesto, sino una contribución extraordinaria cuya naturaleza jurídica es la de un empréstito forzoso, destinado a reducir el déficit fiscal y se instrumenta con la captación de recursos genuinos, debiendo surgir éstos de los «sectores sociales con mayor capacidad contributiva», según lo expresa el Mensaje N° 1192 del Poder Ejecutivo. Resulta por lo tanto obvia la razón por la que las empresas públicas han sido eximidas de realizar el aporte que establece esta ley.

Una vez más debe recordarse que la misma trata por igual a todos los activos en la misma situación y si bien pudo haber modificado el concepto territorial del artículo 1° de la Ley N° 21282, hacerlo no se hubiera compadecido con el principio de derecho internacional privado, del cual es ejemplo representativo el artículo 32 del Tratado de Derecho Internacional Privado de Montevideo de 1940, que es Ley de la Nación y según el cual, los bienes cualquiera sea su naturaleza, son exclusivamente regidos por la ley del lugar donde están situados en cuanto a su calidad, a su posesión, a su enajenabilidad absoluta y relativa y a todas las relaciones de derecho de carácter real de que son susceptibles.

6) La concursada reitera en este punto que el régimen impugnado viola no sólo los artículo 4° y 67, inciso 3° de la Constitución, sino también la llamada «garantía innominada» establecida en los artículos 14, 28, 33 y como consecuencia los artículos 16 y 17 de la Ley Fundamental. Ello por presumir capacidad contributiva en una persona jurídica de existencia ideal que se halla concursada y con un concordato homologado judicialmente.

En mérito a la brevedad, esta Asesoría estima que tal impugnación ha sido ya contestada en los puntos 1) y 3) del presente informe. Sólo cabe recordar acá que la presunción de la Ley es como se ha dicho «juris tantum», es decir, que admite cualquier prueba en contrario, siendo ello a la vez, la garantía de que sólo está obligado al ahorro quien puede realmente hacerlo.

Pero, asimismo, cabe insistir en que el estado concursal no puede funcionar de manera alguna como causal de exención de las obligaciones que leyes posteriores a la homologación del acuerdo, pongan en cabeza de la concursada.

Es más, la homologación judicial firma del acuerdo, ha restituido a la empresa la libre administración de sus bienes, con la restricciones de la ya citada vigilancia de la Sindicatura.

Pero además, debe recordarse que, de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 18 del Decreto N° 2073/85, la obligación de ahorro se determina mediante la presentación de una declaración jurada. Por lo tanto, los responsables tienen a su cargo una obligación de obrar cuyo incumplimiento o cumplimiento parcial dará lugar a la aplicación de los artículos 18, último párrafo, y 19 de la Ley N° 23256, 14, 15 y 16 de su reglamento y en todo lo no previsto, a las de las normas legales y reglamentarias de la Ley N° 11683, texto ordenado citado.

A los fines del sistema implantado no es en absoluto necesario que, para que el capital pueda tributar ahorro obligatorio, necesariamente deba producir renta.

El ahorro obligatorio constituye una forma de contribución económica de características especiales, establecidas por el Congreso de la Nación en el ejercicio de sus poderes explícitos e implícitos, acordados por el artículo 67 de la Constitución Nacional, ante una situación de emergencia nacional.

Es la tenencia de un patrimonio lo que genera la obligación de efectuar el aporte solidario, no su rentabilidad.

Tal concepto resulta claramente del Título II de la Ley N° 23256 que se refiere al «ahorro en función del patrimonio», concepto que abarca tanto a los capitales como a los patrimonios netos de personas físicas y sucesiones indivisas, así llamados por las leyes que establecen los impuestos que los gravan.

Por lo tanto, a los fines de establecer la capacidad de ahorro no existen diferencias -la Ley N° 23256 no quiso que las hubiera- entre bienes de producción , de recreo, vivienda, título, etc., utilizados o no, rentables o no.

En consecuencia, en el momento de cumplir con la mencionada obligación de obrar, presentando las declaraciones juradas exigidas por la Ley, la concursada podría haber puesto en evidencia su incapacidad de ahorro.

Este factor tan sólo puede eximirle del cumplimiento de la Ley y no su condición de concursada con acuerdo homologado.

La incidencia que el cumplimiento de la Ley impugnada pudiera tener en el cumplimiento de dicho acuerdo, resulta a todas luces, una cuestión abstracta e indemostrable, si no es sobre la base de las declaraciones juradas referidas a la totalidad de su patrimonio; en tal sentido si resultan «agravios conjeturales» los que expresa, por cuanto la Dirección General Impositiva no puede estar a su sola manifestación de que caerá en quiebra si cumple lo que establece la ley.

7) En cuanto al exceso en la reglamentación a que se alude en este punto, corresponde señalar que los artículos 3°, 10, 11 y 13 del Decreto N° 2073/85 no hacen sino reglamentar el texto de la Ley N° 23256, pero aclarando los conceptos de la misma, atento la remisión a otras disposiciones legales (Leyes de Impuestos a las Ganancias y sobre los Capitales)

Pero además debe recordarse que la presunción fijada por la ley admite toda clase de prueba en contrario y que «si la utilidad o renta del año 1984 es utilizada para establecer la capacidad de ahorro y el obligado demuestra que es el fruto de operaciones excepcionales que no se repiten en los años 1985 y 1986, según el criterio indicado por la Ley, no corresponde el ahorro». Es decir que «las alteraciones en los años 1985 y 1986 pueden desvirtuar la presunción tomada en base a 1984» (Cfr. José Rubén Eidelman, nota cit., pág. 6).

8) En el mismo orden de ideas la empresa sostiene que los artículos 4° a 9° del Decreto Reglamentario N° 2.073/85 contienen un aparente beneficio para el ahorrista, y lo califica de aparente porque sigue considerando existente su capacidad contributiva.

Al respecto, esta Asesoría estima que tal impugnación ha sido ya contestada en el punto 1) del presente informe.

9) Además, la concursada sostiene que cuando la Ley N° 23.256 establece que la pérdida de la capacidad contributiva significará el reconocimiento de la inexistencia de capacidad contributiva en cabeza del sujeto pasivo de existencia ideal, limita aquella exclusión definitiva a una pérdida superior al 60% del capital de la empresa correspondiente al año 1984, ocurrida en los períodos anuales 1985 ó 1986.

Por ello alega que, con relación a estas disposiciones, un concurso preventivo no puede entrar en las previsiones del sistema impugnado, porque su «capacidad contributiva» sólo alcanza para cumplir con el régimen jurídico especial bajo el cual funciona.

En consecuencia alega que el pago del ahorro obligatorio le acarrearía inexorablemente la declaración de quiebra por incumplimiento del acuerdo homologado y que, en tal caso, se darla la paradójica situación de que podría invocar el artículo 4°, inciso c) punto 1 de la Ley, para solicitar su exclusión del régimen por su condición de fallida, con lo que se afectaría una vez más la razonabilidad consagrada por la Constitución.

Al respecto, esta Asesoría estima que no es posible pronunciarse sobre la real capacidad contributiva de la recurrente, si no es a través de sus declaraciones juradas, por lo que una vez más se entra en el terreno de las hipótesis cuando se argumenta que el pago del ahorro obligatorio acarrearía su quiebra.

La Ley establece parámetros y contiene presunciones que, como ya se ha expresado, admiten pruebas en contrario. En el punto 1) del presente se reseñó el procedimiento que debió haberse seguido a tales efectos. Pero, además, debe subrayarse que la propia concursada al citar la «Cláusula 21 – Impuestos» integrante de su acuerdo preventivo, recuerda que la misma expresa: «La deudora manifiesta que su programa de pagos ha sido confeccionado teniendo en cuenta la incidencia de los impuestos anuales vigentes en la República Argentina, a la fecha de homologación». Y luego aclara que, según el capítulo de las definiciones, «impuestos» significa cualquier impuesto, tasa, contribución, derecho, arancel, gravamen, etc., presente o futuro de cualquier naturaleza, sea nacional, provincial o municipal».

Los términos que este Departamento ha subrayado, son el índice más elocuente de que la concursada, a los efectos de obtener la homologación judicial del acuerdo que propusiera, previó, como no podía ser de otro modo, la posibilidad de tener que efectuar alguna «contribución futura de cualquier naturaleza». Y decimos que no podía ser de otro modo, por cuanto al recuperar la administración de sus bienes y continuar con el giro normal de sus operaciones, no tendría derecho a invocar tal situación para eximirse del cumplimiento de toda ley posterior a su acuerdo homologado, que le impusiera un pago determinado.

La continuación de su explotación la convierte necesariamente en sujeto pasivo de la Ley de Ahorro, con las limitaciones que la propia Ley contempla, derivadas de la reducción de su capacidad contributiva, siempre y cuando ésta se pruebe mediante los mecanismos que dicha ley y su reglamentación contienen.

Y si bien es cierto que el artículo 4°, inciso c) punto 1 de la Ley excluye de su ámbito de aplicación a los fallidos, no se advierte cómo puede probar la recurrente que el pago del ahorro que le corresponde, desencadenaría automáticamente la declaración de su quiebra, cuando ella misma ha previsto que eventualmente tendría que afrontar el cumplimiento de obligaciones que surgieran de leyes posteriores a la homologación de su acuerdo, con la diferencia en favor del régimen impugnado, que el pago que éste exige no reviste el carácter de definitivo sino el de mero préstamo que será reingresado a la concursada, con los intereses correspondientes, de modo que su patrimonio no sufra lesión alguna, al cabo del tiempo establecido.

10) En este punto, alega la recurrente que en nuestro ordenamiento jurídico no puede haber empréstito ni otra operación de crédito sin emisión de títulos justificativos o representativos de su valor. Agrega que, en tal sentido, no podría serlo el instrumento creado por el artículo 18 del Decreto N° 2.073/85, cuyos caracteres dependerían de lo que resuelva a posteriori un organismo interior de la Administración Central (Secretaría de Estado de Hacienda) con lo que se configuraría una nueva lesión a los artículos 4° y 17 de la Ley Fundamental.

Al respecto, este Departamento opina que ni el artículo 4° ni el articulo 67, inciso 3 exigen la emisión de títulos como condición de validez de los empréstitos.

Por tal motivo, el Decreto Reglamentario de la Ley de Ahorro Obligatorio, se limita en su artículo 18 a mencionar simples «constancias de depósitos» que se entregarán a los contribuyentes y que «podrán ser sustituidas a solicitud del depositante y a partir de los ciento ochenta (180) días desde la fecha del depósito, por un instrumento de crédito nominativo y transferible por endoso, a ser emitido en las condiciones y con las características que determine la Secretaría de Hacienda».

Es decir que el ahorrista tiene derecho a la transferibilidad de su crédito en las condiciones que fija el citado artículo 18 y con ello no se vulnera su derecho de propiedad, por cuanto la Constitución sólo se refiere a la posibilidad de que «el Gobierno Federal provea a los gastos de la Nación con los fondos del Tesoro Nacional, formado, entre otros, del producto de los empréstitos que decreta el mismo Congreso» y reitera como atribución del Congreso de la Nación la de contraer empréstitos, sin referencia alguna a títulos justificativos de su valor. De ello puede deducirse que el Congreso ha actuado, en el caso de la Ley N° 23.256, en el ejercicio pleno de sus facultades, habiendo implementado un mecanismo que le asegura al ahorrista la constancia del aporte y la posibilidad de su endoso como así también la devolución de las sumas aportadas.

11) La recurrente también se agravia en cuanto se excluyen del cálculo de la base imponible los quebrantos habidos en el período de 1984, sin actuar de igual modo por vía reglamentaria respecto al ajuste por inflación.

Con relación a este tema, esta Asesoría opina que dicha exclusión de los quebrantos se funda en motivos absolutamente válidos y en nada vulnera el derecho de propiedad de los ahorristas. En efecto, el quebranto es el arrastre al ejercicio o ejercicios siguientes de una pérdida impositiva -no comercial- del contribuyente; esto es, que una pérdida de años fiscales anteriores que se computó en el año 1984 no es un hecho que haya ocurrido en este último ejercicio fiscal y por ello su consideración a los efectos del Ahorro Obligatorio estaría contra la presunción de la ley acerca de la capacidad de ahorro actual equivalente a la del año 1984, salvo prueba en contrario.

En cuanto al llamado «ajuste técnico por inflación» debe señalarse que el mismo es real y efectivo desde que genera un resultado impositivo que se traduce en un mayor o menor pago de impuestos. No se advierte por qué no puede producir efectos para el ahorro obligatorio que en rigor no es un impuesto y sí será un crédito que tendrá el ahorrista y percibirá con intereses después del término previsto.

La aplicación del régimen de ajuste por inflación no constituye un beneficio artificialmente determinado, sino una ganancia real y concreta puesta de manifiesto en su existencia y magnitud por la operativa prevista a tal fin; vale decir que dicho ajuste permite configurar la verdadera situación de la empresa en materia de ganancias o pérdidas durante el ejercicio.

12) En este punto la concursada agrega que la Ley N° 23.256 vulnera regímenes promocionales, cuyas ventajas quedarían notoriamente disminuidas, con desmedro de los derechos adquiridos e incorporados a sus patrimonios por los sujetos pasivos de la relación promocional.

Al respecto, esta Asesoría estima que una vez más debe recordarse que la contribución extraordinaria creada por la Ley de Ahorro Obligatorio no es un impuesto y el Estado por otra parte al contratar ha especificado detalladamente cuáles son los beneficios impositivos que otorga (Cfr. José Rubén Eidelman, nota cit., pág. 5). El mismo autor señala que «desde un punto de vista de «razonabilidad» no debe dejarse de lado que la obligación compulsiva de ahorrar afecta a todos de la misma manera. Todos los obligados pudieron adoptar decisiones de inversión, consumo, etc., en función de su situación del año 1984, hayan tenido o no contratos con ecuaciones económico-financieras definidas».

Asimismo, cabe agregar que con relación a los regímenes promocionales oportunamente celebrados, el Estado no varía su posición, respetándose en consecuencia los derechos adquiridos por los sujetos pasivos de cada uno de aquéllos.

El aporte excepcional que crea la ley impugnada no guarda ninguna vinculación con los beneficios derivados de los regímenes de promoción. De admitirse lo contrario, podría decirse que desde un punto de vista puramente fáctico, cada vez que el ahorrista efectuara un pago, sus ventajas quedarían disminuídas. Pero esto no se compadece con la mecánica del ahorro obligatorio, que no sólo no es un impuesto sino que en su carácter de empréstito forzoso será devuelto con los intereses legales y en los plazos establecidos, de modo que en definitiva el patrimonio de los obligados no sufrirá lesión alguna.

13) También sostiene la recurrente que, al establecer el artículo 19 de la Ley N° 23.256 y el artículo 15 del Decreto Reglamentario, la pérdida del derecho al reintegro del 50 % del ahorro ingresado en los casos en que el sujeto obligado hubiere incurrido en mora, se cae en la aplicación del principio de la imposición objetiva de la pena, condenada por la jurisprudencia de la Corte Suprema.

Al respecto esta Asesoría opina que dicha sanción sólo se producirá efectivamente transcurridos los sesenta meses previstos para la devolución del capital ahorrado, contándose desde la fecha del depósito efectivo. De allí el efecto devolutivo del recurso contemplado en el artículo 16 del Decreto N° 2.073/85 que remite a la norma del artículo 78 de la Ley N° 11.683, texto ordenado citado, que contempla el recurso de reconsideración o de apelación ante el Tribunal Fiscal de la Nación o al artículo 82, inciso a) de la misma Ley, que admite la demanda contencioso-administrativa ante la Justicia Federal.

Por consiguiente no existe indefensión; cabe suponer que en cinco años estará agotada suficientemente la vía administrativa y judicial subsiguiente para establecer si es viable o no la sanción de pérdida parcial del capital, por cuanto la automaticidad prevista en su aplicación no supone la despersonalización de la pena ni la indefensión del ahorrista.

En atención a lo expuesto, la negativa de la concursada a toda otra jurisdicción que no sea la del concurso, a pesar de que -como queda dicho- su condición no es la de una quiebra donde sí funciona el fuero de atracción, torna esta cuestión en hipotética y abstracta ya que si este «agravio conjetural» se produjera realmente, son suficientes las vías ordinarias y remedios procesales comunes que resulten idóneos y amplios para evitar toda posible lesión de derechos o garantías constitucionales.

14) Agrega la concursada que el régimen impugnado tendría efectos retroactivos, ya que el ahorro obligatorio se calcula no sólo sobre sumas que el afectado perciba en el futuro, sino sobre cantidades ya percibidas y que se supone ha invertido y gastado en otros rubros.

Al respecto, esta Asesoría estima que la Ley N° 23.256 utiliza determinados parámetros con el solo objeto de establecer la real capacidad de ahorro de los obligados. A tal efecto se refiere a presunciones del ejercicio 1984. De ello no puede deducirse que tenga efectos retroactivos, por cuanto se trata de un ahorro actual, con devolución en el futuro y los conceptos tomados en cuenta referidos al año 1984 indican tan sólo una manera de medir. Con ello no se vulneran los derechos adquiridos como así tampoco se lesiona el derecho de propiedad. (Cfr. J. R. Eidelman, nota cit., pág. 5.)

15) La concursada expresa además que el régimen de Ahorro Obligatorio significa una doble imposición sobre tributos ya existentes (Impuestos a las Ganancias, sobre los Capitales y sobre el Patrimonio Neto).

Al respecto, este Departamento debe señalar que tal afirmación contiene un grave error conceptual, cual es el de confundir el aporte de que se trata con un impuesto. Como ya fuera más arriba analizado la verdadera naturaleza jurídica del ahorro obligatorio no es la de un impuesto, sino que se trata de una contribución excepcional que al ser oportunamente devuelta al ahorrista, le confiere el carácter de un verdadero empréstito forzoso. Precisamente por ello, existe una necesaria vinculación con la capacidad económica de los sujetos obligados a fin de que la misma evidencie a la vez la verdadera capacidad de ahorro. Y para ello resulta válido tomar como parámetros algunos aspectos de los impuestos que tributan los responsables. Si se admitiera el criterio sustentado por la empresa, podría también sostenerse que resultaría procedente la suspensión del pago de todos los tributos para facilitar así el ingreso del ahorro obligatorio.

Lo absurdo de dicho planteo pone en evidencia no sólo la distinta naturaleza jurídica de ambos conceptos (impuesto y empréstitos) sino también la cualidad esencial de este último que, por definición, debe coexistir con el resto de los impuestos existentes y exige un esfuerzo suplementario de la población obligada al aporte.

16) La empresa agrega que el régimen de la Ley de Ahorro implica asimismo la quita a

las provincias de su coparticipación en lo que pretende recaudarse.

Con relación a tal impugnación esta Asesoría opina que nuevamente se incurre en la confusión de conceptos que fuera señalada en el punto 15) del presente informe. En efecto, tal como expresa el profesor Dino Jarach (Curso de Derecho Tributario, Ediciones Cima, pág. 33 y sgs.) el contenido y alcance del poder fiscal de la Nación se haya definido en la Constitución Nacional, en especial, en los artículos 4°., 9° 10, 11 y 12; 67, inciso 2° a inciso 12, 104 y 108.

Sobre la base de las citadas normas constitucionales se ha estructurado el llamado régimen de coparticipación que tiene por objeto coordinar el funcionamiento armónico de los sistemas financieros de cada uno de los niveles de la organización estatal, siendo aplicables en el tema actualmente las normas contenidas en la Ley N° 20.221 y sus modificaciones.

Pero más allá de las controversias doctrinarias y jurisprudenciales que dicho régimen ha suscitado, es evidente que el mismo se refiere pura y exclusivamente a la unificación y/o distribución de impuestos. Y en tal sentido la Ley N° 23.256 no altera dicho régimen ni quita a las provincias parte de lo que «pretende recaudarse», precisamente porque ella no crea un impuesto sino una contribución especial con carácter de empréstito forzoso, habiendo sido sancionada en el ejercicio pleno de sus atribuciones constitucionales por el Congreso de la Nación.

17) Finalmente la concursada sostiene que el conflicto entre los efectos de un concordato aprobado mediante una decisión judicial firme y con autoridad de cosa Juzgada y el régimen de la Ley de Ahorro Obligatorio, debe ser resuelto en favor del primero, porque atiende a razones sustanciales de preservación económica de la empresa y a las garantías que el propio Estado brinda a los acreedores del concurso, entre los cuales se encuentra.

Como sustento de lo expuesto en este punto, la concursada invoca el fallo de la Corte Suprema, de fecha 2/4/85 recaído en autos «Juan Fullana S.A.», en cuanto sostuvo que «si durante la vigencia de una ley el particular ha cumplido todos los actos y obligaciones sustanciales y requisitos formales en ella previstos -para ser titular de un derecho, debe tenérselo por adquirido, y es inadmisible su supresión por una ley posterior sin agraviar el derecho constitucional de propiedad».

La concursada encuentra aplicables los términos citados del fallo de la Corte porque habiendo presentado en su oportunidad la declaración jurada del Impuesto a las Ganancias con sujeción a la ley entonces vigente, encuentra que ello ha generado una situación tributaria y patrimonial consolidada no susceptible de ser menoscabada por una ley ulterior.

Al respecto, esta Asesoría opina que por las razones expuestas en el punto 1) del presente informe, la recurrente no puede ampararse en su estado de concurso con acuerdo preventivo homologado para eximirse del cumplimiento de una ley posterior al auto judicial de homologación. Es decir, su situación jurídico procesal no puede funcionar como causal legítima de exención, no sólo porque como se dijo más arriba en dicho estado los concursos deben afrontar todas las obligaciones que surgen del giro normal de sus negocios y en caso de no hacerlo así son susceptibles de ejecución por sus acreedores (Cfr. artículo 22, inc. 3° de la Ley N° 19.551), sino también porque es falso sostener que existen derechos adquiridos y una situación tributaria y patrimonial consolidada a partir del momento de la presentación de la declaración jurada del Impuesto a las Ganancias.

En efecto, tales declaraciones no hacen plena fe y el Fisco, mientras no prescriba su acción, podrá impugnarlas y determinar el impuesto correspondiente.

En tal sentido, cabe recordar el artículo 59 de la Ley N° 11.683, texto ordenado citado, que acuerda al Fisco Nacional el plazo de cinco años para fiscalizar a los contribuyentes inscriptos y el de diez para los no inscriptos, contados ambos términos de prescripción desde el 1° de enero del año siguiente a aquél en que se produce el vencimiento de los plazos generales para la presentación de las declaraciones juradas e ingreso del gravamen (Cfr. artículo 60 de la misma ley).

Vale decir que dentro de esos plazos y en cualquier momento dentro de ellos la Dirección General Impositiva puede determinar y exigir el ingreso de los impuestos impagos y hacer efectiva las multas que correspondieren.

Por lo tanto no se advierte cómo puede invocarse la existencia de derechos adquiridos cuando el procedimiento descripto puede hacer variar la situación patrimonial de la concursada del mismo modo que podría hacerlo una ley que creara un nuevo impuesto u otro tipo de contribución que pudiere corresponderle ingresar.

Pero además de este aspecto técnico Impositivo cabe recordar lo que se señalara en el punto 9) del presente, en el que se cita la «Cláusula 21 – Impuestos» del acuerdo homologado, en virtud de la cual la concursada se comprometiera a pagar los impuestos actuales vigentes a la fecha de homologación y luego agrega que según el capítulo de las definiciones «impuesto» significa «cualquier impuesto, tasa, contribución, derecho, arancel, gravamen, etc., presente o futuro de cualquier naturaleza; sea nacional, provincial o municipal».

Esto es, que como no podía ser de otro modo, la empresa se compromete a pagar, luego de homologado el acuerdo, lo que en derecho correspondiera en cualquiera de los conceptos arriba citados.

Lo expresado conlleva, como lógico corolario, la idea de que no existe, en el caso que nos ocupa, conflicto alguno entre el acuerdo homologado y la Ley N° 23.256.

La circunstancia puramente fáctica de que la concursada deba realizar un esfuerzo suplementario para cumplir con lo que dispone la Ley de Ahorro, no significa que con ello se avance sobre los términos del acuerdo o se intente desconocer la autoridad de cosa juzgada que ostenta el mismo.

De la recta interpretación de la Ley de Concursos, surge con meridiana claridad que «el acuerdo homologado produce efectos respecto de todos los acreedores cuyos créditos se hayan originado por causa anterior a la presentación…» (Cfr. artículo 67 de la Ley N° 19.551).

A «contrario sensu», resulta obvio que dicho acuerdo no es oponible a los acreedores de obligaciones de título o causa posterior al mismo, interpretación que armoniza acabadamente con la del artículo 22, inciso 3°) de la misma ley, que prohibe deducir «nuevas acciones de contenido patrimonial contra el concursado por causa o título anterior a la presentación…».

Finalmente, cabe reiterar que si bien no es admisible solicitar la exclusión del régimen de Ahorro Obligatorio mediante la mera invocación del estado concursal, sí es válido demostrar la inexistencia o reducción de la capacidad real de ahorro, en los términos y condiciones que la propia ley fija y que fueron descriptos en el punto 1) del presente informe.

III. – En virtud de lo expuesto esta Asesoría arriba a las siguientes conclusiones:

1) Los concursos con acuerdo preventivo homologado son responsables del cumplimiento de la Ley N° 23.256, salvo que demuestren la disminución o pérdida de su capacidad de ahorro mediante los mecanismos que la propia Ley establece.

No es obligatoria la intervención del Juez del concurso, por no existir en tal caso el fuero de atracción que rige en materia de quiebras.

2) La contribución que crea la Ley N° 23.256 tiene la naturaleza jurídica de un empréstito forzoso y ha sido dictada en ejercicio de las atribuciones que establece la Constitución Nacional para el Gobierno Federal en su artículo 49 y para el Congreso Nacional en su artículo 67, inciso 3°).

3) El régimen creado por la citada ley no sólo no viola los artículos 14, 16, 17, 28 y 33 de la Constitución Nacional, sino que además la facultad constitucional de establecer una nueva contribución para allegar fondos a la Tesorería es resorte exclusivo de la política de gobierno, no siendo por ello materia justiciable.

4) La Ley N° 23.256 no vulnera el principio de igualdad consagrado por el artículo 16 de la Constitución, ya que se aplica el mismo tratamiento a todos los ahorristas que se encuentran en iguales condiciones.

5) Tampoco se viola el principio constitucional de igualdad por disímil tratamiento conferido a las empresas públicas y privadas y por la exclusión de los bienes que las empresas posean en el exterior.

6) El estado concursal no, puede funcionar como causal de exención de las obligaciones que leyes posteriores a la homologación del acuerdo pongan en cabeza de la concursada y sin perjuicio de que ésta pueda solicitar su exclusión del régimen probando su incapacidad de ahorro, en la forma prevista por la Ley.

7) No hay exceso en la reglamentación. Esta sólo aclara los conceptos de la Ley, precisando sus términos.

8) La disminución o pérdida de la capacidad de ahorro puede ser probada en la forma que la Ley y su reglamentación establece.

9) No es exacto que un concurso preventivo no puede entrar en las previsiones del sistema impugnado porque su «capacidad contributiva» sólo alcanza para cumplir con el régimen jurídico especial bajo el cual funciona. La Ley N° 23.256 no ha querido excluir a los concursos preventivos y queda a cargo de éstos probar la limitación o desaparición de dicha capacidad.

10) El instrumento previsto por el artículo 18 del Decreto N° 2073/85 le permite al ahorrista la transferibilidad de su crédito y con ello no se vulnera su derecho de propiedad. La Constitución Nacional atribuye al Congreso la facultad de contraer empréstitos sin referencia alguna a títulos justificativos de su valor.

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11) La exclusión de los quebrantos en el cálculo de la base imponible responde a razones de carácter técnico impositivo que en nada vulneran el derecho de propiedad de los ahorristas.

El ajuste técnico por inflación permite configurar la verdadera situación de la empresa en materia de ganancias o pérdidas durante el ejercicio.

12) La Ley N° 23.256 no vulnera los regímenes promocionales ya que el aporte excepcional que aquella crea no guarda ninguna vinculación con los beneficios derivados de los regímenes de promoción, al mismo tiempo que el Estado respeta los derechos adquiridos por los sujetos pasivos de cada uno de dichos regímenes.

13) La pérdida del derecho al reintegro del 50% del ahorro ingresado en los casos en que el sujeto obligado hubiera incurrido en mora sólo se producirá efectivamente transcurridos los sesenta meses previstos para la devolución del capital ahorrado, contándose desde la fecha del depósito. Por lo que cabe suponer que en dicho lapso los interesados habrán agotado la vía administrativa y judicial subsiguiente para establecer la viabilidad de la pena. Por lo tanto, la aplicación de ésta no implica ni la despersonalización ni la indefensión del ahorrista.

14) La Ley N° 23.256 no tiene efectos retroactivos por cuanto las presunciones referidas al año 1984 constituyen tan sólo una manera de medir, es decir un parámetro que no vulnera los derechos adquiridos ni el derecho de propiedad.

15) El régimen de Ahorro Obligatorio no significa una doble imposición sobre tributos ya existentes por cuanto aquél no es un impuesto, sino una contribución extraordinaria que al ser oportunamente devuelta al ahorrista le confiere el carácter de un verdadero empréstito forzoso.

16) La Ley de Ahorro Obligatorio no quita a las provincias la coparticipación que les corresponde en lo que pretende recaudarse, por cuanto dicho régimen se refiere pura y exclusivamente a la unificación y/o distribución de impuestos y ya ha quedado demostrado que el ahorro obligatorio no es un impuesto.

17) No existe conflicto entre la Ley N° 23.256 y un acuerdo preventivo homologado de fecha anterior a la sanción de la Ley. Este último no configura causal alguna de exención o exclusión del régimen impugnado. Tampoco existen derechos adquiridos y una situación tributaria y patrimonial consolidada por la presentación de las declaraciones juradas del Impuesto a las Ganancias; por cuanto el Fisco Nacional (Dirección General Impositiva) puede impugnar aquéllos mientras no prescriba su acción y determinar el impuesto correspondiente.

Asimismo, la concursada se ha comprometido en el propio acuerdo, luego homologado, a pagar toda contribución presente o futura de cualquier naturaleza, nacional, provincial o municipal.

 

Referencias Normativas:

FIRMANTES

Antecedentes:

VER: Argeri, Saúl : «La quiebra y demás procesos concursales», Editorial Platense.T II, pág.245. VER: Corti, Arístides Horacio: «Algo más sobre ahorro forzoso», La Ley, 1985 -E- pág.490. VER: Eiedelman, José Rubén: Boletín Económico de la Ley, N° 1, año 1986, pág.4. VER: José García Vizcaino, «La deuda pública nacional», pág.56. VER: Juan González Calderón, Curso de Derecho Constitucional, pág.513. VER: Carlos Eduardo Albacete, «Manual de Finanzas Públicas. VER: Jarach, Dino, «Curso de Derecho Tributario», Ed. Cima, pág.33 y ssgs.

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